湖北广东山东等省出台行政处罚法适用指引

湖北省司法厅关于印发《行政处罚法适用指引》的通知

当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

任何人不得因违法而获益，行政主体可以直接依照行政处罚法第二十八条第二款的规定作出没收违法所得处罚决定。违法所得是指实施违法行为所取得的款项，原则上不扣除成本，违法行为已经发生但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。但是，法律、行政法规和《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》等部门规章另有规定的，从其规定。

20210402广东省司法厅《新行政处罚法理解与适用工作指引》粤司办〔2021〕77 号

十六、关于违法所得的计算
新法第二十八条规定，“违法所得是指实施违法行为所取得
的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规
定的，从其规定。”行政机关计算当事人的违法所得，应当符合
有关法律、行政法规、部门规章的规定。比如：
——《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》
（中华人民共和国国家工商行政管理总局令第37 号）
第二条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：
以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入
扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。

第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。

第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。

20211118山东省发布新修订行政处罚法贯彻实施工作指引

http://sft.shandong.gov.cn/articles/ch04163/202111/9988eafb-506a-4153-bdbb-52074f3c3dfb.shtml

http://sft.shandong.gov.cn/articles/ch04163/202111/a936bf19-3266-4b2b-bfeb-564a672298c6.shtml

14.新行政处罚法对没收违法所得作了哪些新规定？

答：原行政处罚法规定了没收违法所得这一处罚种类，对于相关的处罚由单行法规定。在单行法没有规定的情况下，无法没收违法所得，导致某些领域中违法成本低、违法行为屡禁不止。新处罚法对没收违法所得制度进行了完善，具体包括以下四方面：

一是对没收违法所得作了普遍授权。行政机关可以直接依照新行政处罚法第28条第2款作出没收违法所得的处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求。

二是明确了违法所得的计算标准。新行政处罚法明确了违法所得是指实施违法行为所取得的款项，包含了成本。法律、法规、部门规章对违法所得的计算有规定的，按照相关规定计算，如没收业务收入、没收所收取的检验费用、没收所收取的认证费用等。违法所得仅指因实施违法行为所取得的款项，仅指金钱不包括具体的有形物。另外，在具体计算违法所得时，违法行为已经发生，但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。

三是依法退赔。民法典、消费者权益保护法、食品安全法等法律均明确在当事人财产不足以支付时，民事责任优先于刑事责任、行政责任。新行政处罚法明确依法退赔部分不予没收，在没收违法所得环节先行退赔，遵循了民事责任优先于行政责任的原则，降低了当事人的维权成本。对于法律关系复杂、经行政机关调查后难以确定的民事赔偿事项，该民事赔偿可通过司法途径解决。为此，新行政处罚法第74条第3款专门规定了国库退库制度：“除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”

四是违法与所得之间应当具有因果关系。“实施违法行为所取得的款项”表明所得款项来自违法行为，因此违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系。