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《职业病防治法》第71条与第75条的适用

时间：2022-6-10 14:07 作者：也木来源：本站原创查看：907 评论：0

《职业病防治法》中第七十一条第（四）项和第七十五条第（七）项该如何区分适用？

哪些情况属于“未按规定组织职业健康检查？”
《职业病防治法》中第七十一条第（四）项和第七十五条第（七）项该如何区分适用？

法律表述

第三十五条对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

第三十八条用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业；不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。

第七十一条第（四）项未按照规定组织职业健康检查......。

第七十五条第（七）项 “安排未经职业健康检查的劳动者…...从事接触职业病危害的作业或者禁忌作业的”。

对比文字表述，《职业病防治法》七十一条第（四）项强调的是按规定组织体检；而七十五条第（七）项强调的是安排工作岗位。从时间和因果关系上来说，这两者是相互关联的。用人单位安排未经职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业的违法事实里存在上述两个违法行为。所以从罚则的字面意思上来说，第七十五条第（七）项和第七十一条第（四）项存在竞合关系。

不过，这两条即便存在竞合，卫生监督员对其适用的影响不大，第七十一条第（四）项重点强调的是未按规定组织体检，而第七十五条第（七）项强调的是安排未经体检的劳动者从事有害作业。

举个例子：

比如对从事有害作业的劳动者，如果未组织上岗前职业健康检查，直接适应第七十五条第（七）项，如果是虽已组织岗前体检，但体检项目和范围与劳动者所接触职业病危害不相适应，就可以适用第七十一条第（四）项。
如果同时存在未组织岗前体检的，也存在未按规定组织岗前体检的，还存在未组织在岗期间体检的，就应当按照《行政处罚法》的规定，分别裁量，合并处罚。

从处罚结果来看，第七十一条第（四）项的行政处罚为“给予警告，可以并处五万元以上十万元以下的罚款”。而第七十五条第（七）项“并处五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭”。

显然，前条比后条处罚轻，且可以根据违法情节，不处以罚款。

一般认为，第七十一条第(四)项对应的罚则应为第三十五条第一款，而第七十五条第（七）项对应的罚则为第三十五条第二款。

而《职业病防治法》第三十五条第二款中的表述为“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业……”，因此，第七十五条第（七）项就应该适用未进行“上岗前”体检的情形。而第七十一条第（四）项对应的第三十五条第一款“上岗前、在岗期间、离岗时”的体检，其中上岗前体检重点是是否按规定组织岗前体检。

法律适用区分

第七十一条第（四）项适用情形：

1. 用人单位未按照国务院卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查的；

注：关于职业健康检查的时间和次数，《职业病防治法》没有作出具体规定，应当按照国务院卫生行政部门的规定进行组织。

规定应当包括但不限于以下：《用人单位职业健康监护监督管理办法》（原安监总局令第49号）的规定；《职业健康检查管理办法》（2019年2月28日国家卫健委2号令修订）；《职业健康监护技术规范》（GBZ 188）规定的职业健康检查的项目、周期等规定；《放射工作人员职业健康监护技术规范》（GBZ 235）对从事放射工作人员要求进行职业健康检查的规定。《放射工作人员健康要求及监护规范》（GBZ 98-2020） 2021年5月1日起实施。

上岗前检查，用人单位应当要根据劳动者拟从事的工种和工作岗位，分析该工种和岗位存在的职业病危害因素及其对劳动者人体健康的影响，确定特定的健康检查项目。
在岗期间检查，用人单位应当根据劳动者所接触的职业病危害因素，按照《职业健康监护技术规范》（GBZ188）等国家职业卫生标准的规定和要求，确定接触职业病危害的劳动者的检查项目和检查周期，安排劳动者进行在岗期间的职业健康检查。
同时，需要进行复查的，用人单位应当根据职业健康检查机构提出的复查要求增加相应的检查项目，及时安排需要复查的劳动者复查。
离岗时检查的目的是为了了解劳动者离开有害工作岗位时的健康状况，以分清健康损害责任，特别是依照《职业病防治法》第58条规定所要承担的民事赔偿责任。检查的内容为评价劳动者在离开工作岗位时的健康变化是否与所接触职业病危害因素有关，其职业健康检查结果也是职业健康损害的医学证据。
用人单位组织劳动者进行职业健康检查时，应当事先与职业健康检查机构签订职业健康检查委托协议，签订委托协议前，应查看检查机构是否取得了《医疗卫生执业许可证》，是否经省级卫生行政部门备案，以及所备案开展的职业健康检查类别和项目范围内是否与本单位相适应。
用人单位在委托职业健康检查机构对从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查时，应当向受委托的医疗卫生机构如实提供本单位基本情况，工作场所职业病危害因素种类及其接触人员名册以及作业场所职业病危害因素定期检测、评价结果等资料，并保证提供资料的真实性。

2. 用人单位未建立职业健康监护档案的；

3. 用人单位未将职业健康检查结果书面告知劳动者的。

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第七十五条第（七）项适用情形：

1. 用人单位安排未经职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业的；

本条中“职业健康检查”主要是指上岗前的职业健康检查。因为用人单位在安排劳动者从事接触职业病危害的作业时，如果劳动者没有经过上岗前的职业健康检查，用人单位由于不了解该劳动者的身体状况，因而不能安排其从事接触职业病危害的作业。
《用人单位职业健康监护监督管理办法》（原安监总局令第49号）第12条规定，用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业，不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业。

这类劳动者包括：